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论执行和解制度的不足与完善——以破解执行难为视角
作者: 孟涛  信息来源: 原创  发布时间:2017-03-13 浏览次数:2826 [关闭此页 打印此页]

论文提要:

    执行难是长期以来执行程序中的“老大难”问题,社会各界关注度高,人民群众反响强烈。执行程序是社会公平正义的最后一道防线,只有破解执行难,才能更好的维护当事人的合法权益。最高人民法院周强院长提出,要用两到三年时间,基本解决执行难问题,破除实现公平正义的最后一道藩篱,并在全国法院系统完善了网络查控体系等技术保障。在此情况下,我们更应该探寻多种途径,采取多种解决方式,全力化解执行难问题。而执行和解制度对于破解执行难的重要性不言而喻。用好执行和解制度,一方面能够缓和双方当事人矛盾,促进社会和谐稳定,另一方面能节约司法资源,提高执行效率。但是,当前法律规定的执行和解制度仍存在不足,在实务操作中也存在不能很好的维护当事人利益的情况。本文拟从执行和解制度的性质入手,分析执行和解的权力来源,在此基础之上探析执行和解制度的不足,并提出相关完善建议(全文共计6513字)。

主要创新观点:

    关于执行和解协议的效力,目前法律规定并未赋予其强制执行力,也未赋予当事人诉权,这不利于保护当事人的合法权益。笔者认为应赋予当事人对执行和解协议的诉权,因执行和解协议也是一种契约,有必要予以保护。关于促进被执行人履行执行和解协议问题,笔者提出应进一步加强报告财产令制度,责令被执行人定期报告财产,否则将予以惩戒措施。

 

 

以下正文:

    2016年3月28日,最高人民法院院长周强在研究部署执行难问题专题会上表示,通过大力推进执行体制改革,提高执行信息化水平,规范执行行为,强化执行措施,加强信用惩戒,用两到三年时间基本解决执行难问题。

    执行和解作为执行程序中结案方式的一种,在执行实务中的作用非常重要,在周强院长提出两到三年时间基本解决执行难问题的形势下,更应重视执行和解制度对于破解执行难的重要作用。执行和解不仅有助于双方当事人缓和矛盾、解决纠纷,而且有助于案件的高效解决,达到当事人满意,法院节约司法资源,社会反映良好的效果。但目前实务中,执行和解制度仍存在诸多问题,既涉及立法、执行,又涉及制度构建和程序设计。本文拟从破解执行难的角度,分析执行和解制度的不足之处,并提出若干完善建议,以期达到充分发挥执行和解制度效用,破解执行难问题的效果。

     一、执行和解制度基本内涵

    1、执行和解的概念

    我国民事诉讼法第二百三十条规定,在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议,或者当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。民诉法司法解释第四百八十七条规定,一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议,对方当事人申请执行原生效法律文书的,人民法院应当恢复执行,但和解协议已履行的部分应该扣除。和解协议已经履行完毕的,人民法院不予恢复执行。

    从民诉法已经民诉法解释的规定我们可以总结出执行和解制度的概念,即执行程序中,双方当事人基于意思自治,就生效法律文书文书的执行方式、期限等内容自愿达成协议,签字确认后交法院记入笔录。如果被执行人完全按照执行和解协议履行完毕,那么和解协议确定的内容就相当于替代了生效法律文书确定的权利和义务关系,履行完毕后执行案件即告执结。而如果被执行人未履行或者未全部履行执行和解协议,申请执行人在法定期限内有申请恢复执行原生效判决书的权利。

    2、执行和解的特点

    执行和解制度作为执行程序中的重要组成部分,在我国现行法律的框架设计下,具有以下特点:

    (1)自愿性,即执行和解严格遵循意思自治原则,和解协议的达成基于双方当事人完全自愿的意思表示。双方当事人是本着私法领域自治的原则进行协商的,法院不能强迫当事人进行和解,因此法律也规定了任何在非自愿或非真实意思表示情况下达成的和解协议都是无效的。

    (2)合法性,即和解协议的内容不得违反国家法律、法规和政策的强制性规定,不得损害国家利益、集体利益和他人合法利益,否则协议同样是无效的。

    (3)灵活性,即和解协议的形式灵活,民诉法、民诉法解释以及执行规定都未限制和解协议的形式,所以当事人既可以采取书面形式,也可以采取口头形式。若采取口头协议的,执行人员应将内容记入笔录,由双方当事人签名或盖章。当然,在实践中,一般当事人基于安全保障考虑,多会要求采取书面形式,并存于法院执行卷宗中留档。

    (4)非强制性,即和解协议不具有强制执行力。如果被执行人不履行和解协议,法院只能依据申请执行人的申请,恢复对原生效法律文书的执行程序,而不能强制执行双方达成的执行和解协议。[1]

    3、执行和解的性质

    执行和解的性质在学界一直存在争议,目前主要有以下四种观点:一是私法行为说,认为执行和解是私法上的法律行为,属于契约性质,效力低于生效法律文书,不能直接产生公权力的效果,但对当事人具有私法上的约束力,应适用私法精神予以规范;二是诉讼行为说,认为执行和解是双方当事人通过协商一致而达成使诉讼程序终结的合意,当事人可对诉讼权利,即申请执行权等可以自由处分,若和解协议履行完毕则视为当事人放弃申请强制执行,而和解协议的无效、撤销等问题,都应按诉讼法规范来确定;三是公私混合说,认为执行和解不仅是私法行为,也不仅是诉讼行为,而是同时包含了私法上的和解契约以及终结执行之合意的诉讼行为。认为执行和解具有两种行为的性质,即同时具有私法行为和诉讼行为两种性质。

    执行和解,是在执行程序中双方当事人基于意思自治,经过协商一致达成的和解,笔者认为,既然申请执行人向法院申请了强制执行,在执行程序中的和解就不仅仅是双方当事人的合意而已,和解协议的合意具有私法性质,也具有诉讼性质,故笔者认可一行为两性质的公私混合说。[2]

    4、执行和解的作用

    执行和解制度是具有中国特色的一项法律制度,一直以来在执行实务中也发挥着重要的作用。执行和解制度充分尊重了民事主体之间的意思自治原则,既符合现代法治的契约精神,也符合我国以和为贵的传统精髓,其对于破解执行难问题的作用不可忽视。允许当事人之间在自愿协商一致的基础上达成和解协议,既有利于缓和双方矛盾,促使双方理解沟通,有助于更好地解决纠纷。和解协议一旦达成,被执行人自动履行的可能性也随之增加。同时,执行和解协议如果能够得到顺利履行,既能简化执行程序,又能节约司法资源,降低执行成本。用好执行和解制度,既能维护当事人合法权益,又能树立司法公信力,维护社会和谐稳定。

     二、执行和解制度的缺陷

    上述第一部分从执行和解制度的基本概念入手,分析了执行和解制度在执行实务中承担了重要的作用,设计好、构建好、使用好执行和解制度,对全面落实周强院长提出的“用两到三年时间基本解决执行难问题”大有作为。但是,在我国现行法律规定下,执行和解制度仍存在设计上的不足,从而导致在执行实务中,执行和解制度实际运行起来存在法律理解不准,实践操作混乱等诸多问题,笔者拟从以下几个方面分析执行和解制度的缺陷:

    1、执行和解协议效力问题

    和解协议的达成,只要具备法定条件,即能产生在执行程序中产生效力。但是根据现行法律规定,和解协议属于双方当事人之间达成的协议,法院并不参与和解协议的产生,只是作为记录者,将和解协议的内容记入笔录。因此,执行和解协议不属于法律文书,也不具有强制执行力。

    民诉法解释规定,被执行人未履行或者未完全按照执行和解协议履行的,申请执行人可向法院申请恢复原生效法律文书的执行程序,如果已经履行部分的,履行的部分从中扣除。也就是说,如果被执行人拒不履行执行和解协议,另一方当事人不得向人民法院申请强制执行该和解协议,只能按原生效法律文书执行。依据现行的法律规定,执行和解协议得不到法律强制执行力的保障,自然其效力就大打折扣。实务中,许多被执行人在签订执行和解协议以后,仍拒不履行义务,甚至一开始签订和解协议就是利用执行和解来拖延时间,达到其逃避执行的目的。不履行和解协议的违约责任也并没有加重,只是恢复原生效法律文书的执行而已。如果违约方已经达到拖延时间、抗拒执行的目的,而和解协议又得不到强制力的保障,违约条款更是无从说起。实务中,执行和解往往成为被执行人争取违约时间的工具,甚至不需要付出任何违约成本,这对另一方当事人的合法权益保障,和司法公信力都会造成不良影响。

    执行和解的初衷是基于当事人意思自治,但执行和解与审判程序中的和解应有不同的制度设计。执行和解是执行程序的一部分,执行程序是司法保障公平正义的最后一道防线,执行程序本身有着诸多与审判程序不同的地方,如果执行和解制度的设计中留下可钻之空,那么势必将无法有效维护申请执行人的利益。同时,随着时间的推移,如果被执行人一开始对执行和解即抱有违约之意,在和解期间转移财产甚至“人间蒸发”,将导致出现恢复执行难度更大情形的出现。

    2、执行和解协议中的担保条款与执行担保区分问题

    关于执行和解协议中的担保条款,一般实务中,被执行人为了让申请执行人同意延期履行或者部分履行,往往提出可以在执行和解协议中附加担保条款,担保条款一般包括物的担保,第三人的保证等。因为执行和解协议属于双方当事人自愿签订的协议,现行法律未赋予执行和解协议强制执行力,那么作为执行和解协议中的一部分的担保条款,自然也不具有强制执行的效力。既然没有强制执行力的保障,一方当事人提供的担保自然也就成为一纸空文。

    关于执行担保,区别于和解协议中的担保条款,对此立法有明文规定。我国民诉法第二百三十一条规定:“在执行中,被执行人向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的,人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”从民诉法规定中可以看出,立法肯定了执行担保的强制执行力,但是执行担保的构成要件与执行和解协议中的担保不同,执行担保是被执行人就执行案件向人民法院提供担保,以此获得暂缓执行的期限。民诉法解释中对执行担保做出了更加明确具体的规定,增加更操作性。解释第四百七十条规定:“根据民事诉讼法第二百三十一条规定向人民法院提供执行担保的,可以由被执行人或者他人提供财产担保,也可以由他人提供保证。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。他人提供执行保证的,应当向执行法院出具保证书,并将保证书副本送交申请执行人。被执行人或者他人提供财产担保的,应当参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。”根据上述司法解释的规定,执行担保可包括财产担保和他人保证。同时明确要求他人提供保证,应出具保证书,财产担保的,应办理相关担保登记手续。

    分析执行和解协议担保和执行担保两种不同的模式,可以看出,执行担保因立法得到强制执行力的保障,而执行和解协议担保就无从得到保障。而在执行实务中,因为未严格区分上述两种担保的不同,常常将两种担保行为混同,没有区分两者不同的效力,由此引发的争议也将越来越多。

    3、执行和解达成过程中法院的作用问题

    依据现行法律规定,执行和解协议完全由双方当事人自主自愿协商达成,法院并不参与和解协议的协商过程,只是在在和解协议达成以后,将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章。这种制度的设计是本着私法自治的原则,充分尊重双方当事人的意愿,法院不介入和解协议的达成,但是在实务中情况往往并非如此。

    据不完全统计,执行实务中,百分之六十以上的和解案件,都是在承办法官的主持下,双方当事人才达成一致作出和解协议。笔者所在的法院,也经常出现这样的案例,某一执行案件的双方当事人经过执行员的调解,达成了执行和解协议,在双方当事人签字后,申请执行人一方常常提出法院在执行和解协议上盖章,以试图获得执行和解协议的强制执行力。当然,基于目前的法律规定,法院不可能在执行和解协议上盖章,当事人也不会基于此获得和解协议的强制执行力。但是,分析当事人的心理,可以理解其希望执行和解协议得到法律效力确认的想法,而且在和解过程中,法院不可避免的会参与和解协议的达成。当事人经过案件的审判程序,又诉诸于执行,肯定是想在法院的主持下解决纠纷。现行法律规定把执行和解协议中的法院定位在记录者的身份上,这并不符合当事人的意愿,也不利于保护当事人的合法权益。

    在这种情形下,就出现了法院在执行和解协议达成中处于实际推动者地位,但是在和解协议中又处于“隐身”的情况。那么,在执行和解制度完善的过程中,必须明确法院的地位和作用,以及法院在执行和解协议的协商、达成以及履行过程中的责任和义务,从而使各方当事人都有法可依。

    三、执行和解制度的完善建议

    1、 执行和解协议效力设计

    执行和解协议效力来源于和解协议的性质,虽然目前法律尚无明文规定,但依据民诉法的相关规定,执行和解协议系双方当事人自行协商达成的协议,该协议属于即属于契约,执行和解协议具有私法契约的效力这一点应能达成共识。既然执行和解协议具有契约性质,就应赋予执行和解协议可诉性。当前,对执行和解协议是否可诉在学界仍存在争议。笔者认为,从执行和解协议的性质和效力设计来讲,都应当赋予执行和解协议可诉性。否则执行和解协议既没有强制执行力,也不具有可诉性,那么和解协议势必成为被执行人拖延时间,逃避执行的工具,无法实现执行和解制度的价值。

    赋予执行和解协议诉权,当事人是否起诉,可由其根据和解协议内容、权益价值高低,任其自行选择,而无论是否起诉,都不影响对原执行依据的恢复执行。实务中,执行和解协议的达成,往往具有以下几种典型模式:一是保持原生效法律文书确定的权利义务不变,仅更改履行的期限。也即保持执行标的额不变,被执行人承诺分期分批履行。此种情况下,因为和解协议未更改原生效法律文书确定的内容,当事人往往不会产生起诉的意图。但如果和解协议中附加了违约条款,一旦被执行人期间内未履行,需要支付相应的违约金等,这种情形下就有必要赋予当事人诉权,以保障其在执行和解协议中的可期待利益。二是既更改原生效法律文书确定的权利义务,又变更履行的期限。这里的更改在实务中主要是申请执行人放弃部分权利,且同意被执行人分期履行。这种情形的产生必然是申请执行人妥协的结果,申请执行人为了使其债权尽快得到实现,放弃部分权利,以此督促被执行人在和解期间内履行义务。若被执行人未按期履行,将恢复原生效法律文书的执行,此种情况下,因为和解协议确定的执行标的额一般会低于原生效法律文书确定的标的额,申请人执行往往也不会有起诉的意愿。三是在执行和解协议中附加了担保条款,而此种担保又不能构成执行担保的要件。此种情形下,如果执行和解协议不具可诉性,对被执行人而言,担保条款将不具任何约束力,尤其是对于被执行人而言,签订和解协议只是为了达到迟延履行目的,附加担保条款也只是为了骗取申请执行人签订和解协议,而一开始就没有主动履行和解协议的意图。在这种情形下,对于执行和解协议产生的纠纷更需要引入诉讼机制。

    2、执行和解协议担保条款设计

    对于现行法律框架内的执行担保制度,前文已有分析。执行担保不同于执行和解协议担保条款的关键之处就在于执行担保具有强制执行效力。执行实务中,和解协议中经常存在担保内容。如果被执行人不履行或不完全履行和解协议,和解协议中的担保条款的效力就是执行法官需要考虑的问题。按照民诉法解释的规定,执行担保必须具备程序要件,即他人提供保证的,应出具保证书,并将保证书副本送交申请执行人。被执行人或者他人提供财产担保的,应当参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。如果不具备上述程序要件,仅仅在执行和解协议中附加的担保条款的效力就值得商榷,至少存在被执行人或者提供担保的第三人提出执行异议的可能性。因此,解决此种问题有两种途径,一是上述已经分析过的赋予执行和解协议可诉性,对于担保条款的争议可以在诉讼中解决;二是执行法官在记录双方签订的执行和解协议时,如发现存在担保条款,要及时向双方当事人释明担保条款和执行担保的不同。笔者认为,为了避免诉累,提高执行效率,执行员应在在双方当事人自愿的基础上,将执行和解协议中的担保条款纳入执行担保中去,使之具有强制执行力。而如果当事人明确表示放弃执行担保的强制执行力的,可告知当事人如发生担保纠纷,通过另行诉讼解决。

    3、报告财产制度的再设计

    民诉法在执行程序中明确了报告财产制度,即执行法院向被执行人送达执行通知书的同时,向其送达财产报告令。财产报告令的主要内容是责令被执行人向执行法院报告其主要的财产状况,以及一年内财产变动的主要情况。执行法院将财产查询的情况与被执行人财产报告的情况进行核实比对,如发现不报、瞒报、虚报等情形,将采取纳入失信名单等强制措施。此项制度的施行,一定程度上对意图转移财产,逃避执行的被执行人起到威慑作用。

    在执行和解过程中,有必要进一步发挥该制度的作用。执行和解的内容往往是分期履行,且履行的期间较长,在此期间内,申请执行人势必会担心被执行人再次拖延履行,甚至借机逃避债务。继续强化财产报告制度在执行和解协议中的作用,主要体现在两方面,一是执行法院应主动审查,依据被执行人申报的财产情况,询问被执行人对和解协议的履行能力,对于明显不具备履行和解协议能力的,应向申请执行人释明,告知其风险,当然是否签订执行和解协议的权利还是在于双方当事人;二是和解协议的履行过程中,要求被执行人定期申报财产情况,以及重大财产变动情况,并予以核查,如发现申报不实情况,因执行和解仍属于执行程序的一部分,执行法院有权对被执行人采取相应的强制措施,以保障申请执行人的合法权益。

 

注释:

[1]石磊,《执行和解程序的构建》,载http://www.sxfyzxw.cn/article.asp?bh=20123231639417191于2016年7月10日访问。

[2]韩波,《执行和解争议的法理分析》,载于《法学》2002年第9期第50页。

民事判决中的认证及其写作方法

法官惩戒制度研究